여러분 안녕하세요.

이번 8월 모의고사 행정법 문제에 기말고사 문제와 아주 유사한 문제가 출제되었더군요. '기출문제는 죽지 않습니다. 변형되어 출제될 뿐입니다.' 기말고사 문제의 정답 해설을 게재하니 복습에 참고 바랍니다.

최우용.

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[사례형 정답]

〈제1문의 1〉

[문1]의 해설(5점)

Ⅰ. 논점의 정리(1점)

도시 및 주거환경정비법(이하, ‘도정법’이라 한다.)상의 재건축 정비계획의 수립과 정비구역의 지정의 성질이 구속성을 가지는 공권력의 행사(처분)인지 여부

Ⅱ. 정비구역지정결정의 처분성 여부 검토(3점)

1. 도정법상의 해석(2점)

구역의 지정 결정으로 인하여 도정법 제42조에 근거하면, 정비대상 지역이 확정되고, 건축물의 용도, 용적률, 높이 등이 제한된다. 따라서 정비구역지정결정에 의하여 토지 소유자등의 재산권의 행사에 실질적인 제한을 가하게 되어, 토지소유자등의 구체적인 권리, 의무관계의 변동을 초래하게 된다.

2. 판례의 태도(1점)

판례는 어떤 행정행위로 인해 구체적인 권리, 의무 관계의 변동이 초래된다면 그 행정행위는 처분성을 가진다고 보고 있으므로, 판례에 의하면 본 정비구역지정결정은 처분성을 가진다.

Ⅲ. 사안의 해결(1점)

정비구역지정결정으로 인하여 대상 물건의 상태가 직접적으로 규율 받게 되어 그 처분성은 인정된다. 판례의 견해에 따르더라도 결론은 같다.

[문2]의 해설

Ⅰ. 논점의 정리(1점)

- P5 구역에 거주하고 있지 않은 丁에게 정보공개법상의 정보공개청구권이 있는지 여부.
- 내부회의록, 즉 내부검토과정에 있는 정보의 공개여부 및 검토가 끝난 정보의 공개가능성

Ⅱ. 丁의 정보공개청구권(1점)

1. 정보공개법 제5조 제1항
모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다고 하고 있다. 丁이 국민인 이상 해당 정보에 관한 정보공개청구권을 가지는 것은 정보공개법상 당연히 인정된다.

2. 소결
따라서 丁은 국민으로서 내부회의록 정보공개를 청구할 권리를 가진다.

Ⅲ. 정보공개법상 내부회의록 공개 여부(2점)

1. 정보공개법 제9조제1항제5호에 의한 비공개 사유

정보공개법 제9조제1항제5호에 의하면, ‘의사결정과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항으로서 공개시 업무의 공정한 수행과 연구 개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 정보’의 경우에는 비공개 대상 정보이다. 그런데, 사안의 정보는 이미 의사결정 및 내부검토가 완료된 정보로서 위 법조문의 정보에는 해당하지 않는다.

2. 정보공개법 제9조제1항제8호에 의한 비공개 사유 검토

사안의 정보가 부동산 투기의 가능성이 있는 정보인 경우에는 정보공개법 제9조제1항제8호에 이하여 비공개 대상이 될 수 있다. 이에 관한 판단을 위한 구체적인 자료가 제시되어 있지 않아 판단은 어렵지만, 공개의 이익과 비공개의 이익을 비교형량하여 결정하면 될 것이다.

Ⅳ. 사안의 해결(1점)

지가상승 및 그에 따른 부동산 투기의 가능성도 존재하지만, 이는 부동산정책 통하여 해결되어야 할 사안으로 보이며, 정보공개법이 추구하는 입법취지를 고려할 때, 이미 내부검토가 끝난 사안으로 중대한 공익에 영향을 주지 않는 사안이라면, 적극적인 정보공개를 하여야 할 것이다. 따라서 丁의 청구는 인용될 것이다.

〈제1문의 2〉

Ⅰ. 논점의 정리(1점)

A광역시장 甲이 행한 조합설립인가의 성격이 단순한 보충행위인지 아니면 단체의 지위를 변동시키는 설권적 처분으로서 강학상의 특허에 해당하는지가 문제되며, 아울러 이들의 재량행위성도 문제된다.

Ⅱ. 학설의 경향(1점)

학설은 위 인가를 보충행위로서 ‘인가’로 보는 견해와, 배타적 권리를 부여하는 설권적 성격을 가지는 ‘특허’로 보는 입장이 있다.

Ⅲ. 판례의 태도(1점)

판례 역시, 조합설립인가를 ‘인가’로 보기도 하지만, 기존의 인적 집합에 대하여 사업시행자로서의 행정주체의 지위를 설정하여 주는 설권적 처분, 즉 ‘특허’로 보기도 하며, 이 특허적 성격으로 보는 것이 주류적인 판례로 보인다.

Ⅳ. 재량성 검토(2점)

판례는 재량여부의 판단의 1차적 기준을 법문의 규정형식에 근거하여 판단하고 있다. 그리고 다음으로 해당 행위의 성질, 해당 행정행위 분야의 목적과 특성 등을 아울러 고려하고 있다. 사안에서는 재량여부에 관한 언급이 충분하지는 않으나, 행정청이 조합설립인가를 하기 위해서는 구성단체의 인적구성, 목적, 특성 등 제반 사항을 종합적으로 검토하여 판단하여야 하는바, 해당 인가는 재량행위라 할 것이다.

Ⅴ. 결론

조합설립인가는 강학상의 특허이며, 재량행위이다.

[문2]의 해결

Ⅰ. 논점의 정리(2점)

사안의 경우 조합설립인가의 법정요건을 간과한 하자가 있다. 이 하자의 위법의 정도가 중대하고 명백하여 무효인지, 아니면 취소사유에 해당하는지에 대한 판단이 필요하다. 이 판단에 따라 무효확인소송으로 소를 제기할 것인지, 아니면 취소송으로 소를 제기할 것인지가 결정될 것이다.

Ⅱ. 승소 가능성 판단(6점)

1. 처분 하자의 위법성의 정도 – 무효인가? 취소인가?(3점)

사안의 경우, 공동주택단지와 단독주택 및 연랍주택이 혼재되어 있는 지역이므로, 도정법 제16조 제2항 및 제3항에 의하면, 공동주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3이상 및 토지 면적의 3분의 2이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다. 즉 조합설립인가의 근거 법률인 도정법은 조합의 설립인가의 요건을 엄격하게 법으로 정하고 있다. 따라서 면적 요건을 결여한 것은 중대하고 명백한 하자라고 할 것이다. 따라서 이는 위법하며, 중대한 하자이므로 조합설립인가는 무효이다.

2. 판례의 견해에 따른 판단(3점)

예외적인 경우를 제외하고, 중대명백설을 취하는 판례의 견해에 따르면, 법정 요건의 결여는 중대한 하자이며, 이는 외부적으로도 명백한 하자이므로 무효인 인가이다.

Ⅲ. 사안의 해결(2점)

무효확인소송의 보충성의 문제는 문제되지 않으므로, 丙은 무효확인소송을 제기하여 승소할 수 있다.

[문3]의 해결

Ⅰ. 논점의 정리(1점)

수용보상금에 관한 쟁송수단에 관한 문제이다. 특히 丙이 제기하는 소송의 형식이 중요하다.

Ⅱ. 도정법 제40조(2점)

정비구역안의 토지 및 건물의 수용 시에는 공익사업법이 준용된다. 따라서 공익사업법상의 보상금에 관한 규정인 공익사업법 제85조의 규정을 준용하여 보상금증액소송을 제기하여야 한다.

Ⅲ. 공익사업법상의 피고 (1점)

보상금증액소송의 피고는 사업시행자이다. 사안에서 사업시행자는 B주택공사이므로 피고는 B주택공사이며, B를 상대로 보상금증액소송을 제기하여야 한다.

Ⅳ. 소송의 유형(1점)

이러한 소송의 유형은 공법상의 당사자소송으로서, 법이 인정한 ‘형식적 당사자소송’이다.