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모의고사 답안 요지입니다. 참고바랍니다.
[답안요지]
Ⅰ. 영업허가취소처분에 대한 취소판결의 기속력
1. 기속력의 의의
기속력은 처분등을 취소하는 확정판결이 당사자인 행정청과 관계행정청에 대하여 판결의 취지에 따라야 할 실체법상의 의무를 발생시키는 효력을 말한다(행소법 제30조 제1항).
2. 기속력의 법적성질
(1) 기속력은 기판력과 동일하다는 기판력설과 행소법이 특별히 인정하는 효력이라는 특수효력설이 대립된다.
(2) 판례의 입장은 불분명하다.
(3) 특수효력설이 타당하다.
3. 기속력의 내용
(1) 반복금지효
(2) 재처분의무
(3) 결과제거의무(원상회복의무)를 그 내용으로 한다.
(4) 설문에서는 반복금지의무 위반 여부만이 문제된다.
4. 기속력의 범위
(1) 주관적 범위
기속력은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 행정청을 기속한다.
(2) 객관적 범위
기속력은 기판력과 달리 ‘판결로 적시된 개개의 위법사유’에 관해서만 발생한다. 구체적으로 보면 판결에 적시된 개객의 위법사유는 처분사유의 추가 변경과의 관계로 인해 판결에 적시된 기본적 사실관계가 동일한 위법사유를 말한다.
(3) 시간적 범위
기속력은 처분 당시를 기준으로 그 때까지 존재하던 사유에 한하고 그 이후에 발생한 사유에는 미치지 않는다.
5. 반복금지위반의 효과
취소판결이 확정된 후 그 기속력(구체적으로 반복금지효)에 위반하여 동일한 내용의 처분을 하였다면 그 처분은 위법한 행위로서 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수 있어 무효이다.
Ⅱ. 설문의 경우
1. 제1문
설문의 경우 청문절차를 거친 후 행정청이 동일한 내용의 처분을 하는 것은 기속력에 반하는 처분은 아니다.
2. 제2문
을이 청소년임을 인정할 만한 증거가 영업허가취소처분의 확정판결 후 발견되었지만, 이는 처분시에 존재하였던 사정이므로 처분시 이후의 새로운 사정이라고 볼 수 없다. 따라서 을이 청소년임을 인정할 만한 증거가 발견되었다는 이유로 동일한 내용의 영업허가취소처분을 발령하는 것은 기속력에 반하는 위법한 처분이다.
3. 제3문
청소년 을을 유흥접객원으로 고용하였다는 점과 청소년 병을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게한 사실은 기본적 사실관계를 달리하는 것이므로 행정청 A의 영업허가취소처분은 반복금지의무에 위반되지 않아 적법하다.
4. 제4문
설문의 경우 영업허가취소처분이 갑에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈, 남용하였다는 이유로 영업허가취소처분이 취소되었다면 그 확정판결 후 갑에 대한 3월의 영업정지처분은 반복금지의무에 위반되는 처분으로 볼 수 없다. 따라서 영업정지처분은 적법하다. 다만 3월의 영업정지처분이 다시 비례원칙 등에 위반되는지 여부는 별개의 문제라 하겠다.
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