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행정법 해설
[선택형]
[문1~문2] 1.2.1.2
[문3]1
[문4]3,4,5
[문5]2. (대결 1998.1.7, 97두22. 할 수 있다.)
[문6]형식적당사자소송
[문7]4 또는 5(복수정답)
[문8]1,4,5
[문9]5
[문10]1
[사례형 해설]
Ⅰ. 문제의 논점
각 문제의 논점을 간단히 언급
Ⅱ. 설문(1)에 대하여 – 소송요건을 중심으로 서술
1. 甲이 구하는 소송의 종류
2. 취소소송의 경우
(1) 대상적격 인정여부 - 처분 등
(2) 원고적격 인정여부
가. 행정소송법 제12조의 ‘법률상 이익을 가지는 자’의 의미
나. 제3자의 원고적격 인정여부-본건에서는 경업자 소송
(3) 소의 제소기간, 행정심판전치여부는 언급이 되어 있지 않으므로 요건을 충족한 것으로 본다.
(4) 갑은 Y의 乙에 대한 허가로 인하여 영업상의 어려움을 겪게 될 개연성이 있고,
‘여객자동차운수사업법 제5조’에 의하여 보호되는 구체적인 법률상의 권리를 가지고 있다고 볼 수 있다. 따라서 갑은 소를 제기할 원고적격을 가진다.
3. 무효확인소송의 경우
가. 대상적격과 원고적격은 취소소송의 예와 같다.
나. 무효확인의 이익구비요건(보충성)은 판례의 변경으로 불필요
다. 무효확인소송도 인용여부를 떠나 가능하다.
4. 본안판단의 내용
(1) 위법성 판단 : 처분의 주체, 내용, 절차, 형식의 제 요건을 갖추었는지를 기준으로 판단. 법률유보와 법률우위에 주의.
(2) 위법성 정도의 판단 : 중대 명백설에 의거.
(3) 법원의 판결 : 구체적 사정에 따라 취소 또는 무효확인판결을 하면 된다.
Ⅲ. 설문(2)에 대하여
1. 집행정지신청(행소법 제23조)의 可否
2. 집행정지의 요건
(1) 처분등의 존재 (2) 본안소송이 계속 중이어야 한다.
(3) 회복하기 어려운 손해의 발생
(4) 긴급한 필요가 있어야 한다.
(5) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 한다.
(6) 본안청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것
3. 사견(집행정지결정에 대한 자신의 의견피력)
(예) 경영악화 및 사실관계의 구체적인 적시가 없고, ‘부도위험의 경험’ 등만 제시되어 있어, 이러한 (개인적인)사실관계 만으로 집행정지가 인용되기는 어려울 것으로 생각된다.
4. 일반 가처분의 인정여부 - 판례는 인정하지 않음. 또한 사안은 수익적처분에 대한 거부처분이나 부작위가 아닌 관계로 인정되기 어려울 것이다.
Ⅳ. 설문(3)에 대하여
1. Y의 직권취소의 적법성
Y는 직권으로 자신이 한 행정처분을 취소할 수 있다. 그 취소의 권한은 원행정처분에 포함되어져 있다는 것이 통설과 판례의 태도이다.
따라서 통설의 입장에 의한다면 Y의 직권취소는 (직권취소의)근거법률이 없더라도 직권으로 취소할 수 있다.
[참고판례]대법원 2008.11.13. 선고 2008두8628 판결【회수명령등취소】
행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으나, 나아가 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론, 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않고, 이 경우 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 제3자를 통하여 소극적으로 이루어졌다고 하여 달리 볼 것이 아니다( 대법원 1995. 7. 28. 선고 95누4926 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 등 참조).
2. 직권취소된 경우 갑의 협의의 소의 이익
(1) 협의의 소의 이익의 문제
기간의 경과, 처분의 집행 등의 경우에도 회복되는 법률상 이익이 있는 자가 소를 제기할 수 있다(제12조 후문).
(2) 사안의 경우
권익침해가 해소된 경우에 해당하므로, 소의 이익(권리구제의 필요성)이 없어, 각하되는 것이 옳다(同旨 판례 ; 1993. 11. 9, 대판 93누6867 치과의사국가시험불합격처분취소).
Ⅴ. 설문(4)에 대하여
1. 국가배상법상의 위법성개념과 취소소송에서의 위법성개념의 관계
① 일원설(협의의 행위위법설) : 국가배상법상의 위법개념과 취소소송의 그것은 동일한 개념
② 이원설(광의의 행위위법설) : 국가배상법상의 위법개념이 취소소송에서의 위법성은 다른 개념(혹은 보다 넓은 개념)
2. 취소소송의 판결과 국가배상청구소송과의 관계(기판력과의 관계)
① 일원설 : 국가배상법상의 위법성개념과 취소소송에서의 위법성개념을 동일한 개념으로 보는 협의의 행위위법설에 따르면 취소소송의 판결의 기판력은 (인용판결․기각 판결을 불문하고) 국가배상청구소송에 미침
② 이원설 : 국가배상법의 위법성개념을 취소소송에 있어서의 위법성개념보다 넓은 것으로 보는 광의의 행위위법설에 따르면 취소소송의 ‘인용판결’의 기판력은 국가 배상청구소송에 미치지만, 취소소송의 기각판결의 기판력은 국가배상청구소송에 미치지 않음
③ 결과위법설․상대적 위법성설․직무의무위반설 : 국가배상법의 위법성개념과 취소소송에 있어서의 위법개념을 전혀 다른 개념으로 보는 이들 학설에 따르면 취소소송의 판결의 기판력은 국가배상청구소송에 미치지 않음
3. 사안의 해결
위법의 개념을 동일한 것으로 보는 일원설에 의할 경우, 또는 이원설에 의한다고 하더라도 광의의 행위위법설에 따르면 갑은 국가배상청구소송을 통하여 손해배상을 받을 수 있을 것이다.
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