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[모범답안 및 채점기준]
Ⅰ. 쟁점의 정리
(1) 여객자동차운수사업법(이하, 법) 제4조에 의한 개인택시운송사업면허가 강학상 특허에 해당하는지 아니면 허가에 불과한지, 재량행위로 보아야 할지를 차례로 검토한다.
(2) 법 시행규칙 제19조가 법원의 재판규범이 될 수 있는지의 여부는 동 시행규칙이 법규성을 가지는가의 문제이다. 동 시행규칙은 그 형식이 법규명령이지만 실질적으로 그 내용이 행정청의 사무처리기준을 정하고 있는 행정규칙이 아닌가 하는 점이 논의될 수 있다. 어느 쪽이든 자신의 견해를 논리적으로 전개하여야 한다.
(3) X광역시 개인택시면허규칙은 그 형식상 장의 규칙으로 정한 사무처리기준인 행정규칙으로 보이나 법, 규칙 등 관련 상위법령과 결합하여 법규를 보충하는 기능을 가지는 법규적 성질을 가지는 행정규칙으로 보아야 할 것인가 하는 점이 논의되어야 한다.
(4) 교통안전기금은 상대방에게 의무를 부과하는 주된 행정행위에 부가된 종된 규율로 이는 강학상의 부담에 해당하며, 부담의 위법성을 다투기 위한 방법으로 어떠한 쟁송방법과 취소방법이 있는지에 관하여 정리한다.
Ⅱ. 개인택시운송사업면허의 법적 성질
1. 강학상 특허 - 사안의 경우
법 제1조를 보면, 동법은 여객자동차 운수사업에 관한 질서를 회복하고 여객의 원활한 운송과 여객자동차 운수사업의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리를 증진하는 것을 목적으로 하고 있다. 또한 동법이 제5조 제1항 제1호에서, 면허의 기준으로 해당노선이나 사업구역의 수송 수요와 수송력 공급에 적합할 것이라는 공익적 요소를 제시하고 있다. 이는 상대방에게 권리를 부여하는 성질을 가진 강학상의 특허에 해당한다고 할 것이다.
2. 재량행위 - 사안의 경우
법 제4조1항, 법 제1조의 목적 조항, 법 제5조 제1항 제2호에서 면허의 발급여부를 수송 수요와 공급의 적합성이라는 공익적 기준을 심사하도록 하고 있는 점, 법 제4조 제3항에서 재량행위에 주로 부과되는 조건을 부가할 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 재량행위로 보아야 할 것이다.
3. 판례 구여객자동차 운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 의무를 부여하는 이른바 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위(대판 2007.3.15. 2006두15783)라고 하고 있다.
4. 소결
위의 내용 간단히 정리.
Ⅲ. 여객자동차운수사업법시행규칙 제19조의 법규성 인정여부
1. 문제점
2. 법규명령형식의 행정규칙문제
1) 학설의 대립 : 법규명령설과 행정규칙설
2) 판례의 태도 :
- 부령형식의 제재적 처분기준은 사무처리준칙으로 보고 있으나,
- 대통령령 형식의 경우는 법규명령으로 보고 있다. 다만, 이 경우에도 대통령령에서 정한 과징금은 정액이 아니라 최고한도액이라고 하고 있다(대판 2001.3.9. 99두5207)
- 최근 판례 : 대법원 2006.6.27. 선고 2003두4355 판결【시외버스운송사업계획변경인가처분취소】구 여객자동차 운수사업법 시행규칙(2000. 8. 23. 건설교통부령 제259호로 개정되기 전의 것) 제31조 제2항 제1호, 제2호, 제6호는 구 여객자동차 운수사업법(2000. 1. 28. 법률 제6240호로 개정되기 전의 것) 제11조 제4항의 위임에 따라 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준 등을 구체적으로 규정한 것으로서, 대외적인 구속력이 있는 법규명령이라고 할 것이고, 그것을 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 불과하다고 할 수는 없다.
3. 사안의 경우
사안의 부령인 시행규칙은 단순히 재량처분의 기분을 설정한 것으로 보기는 어렵다. 법 제4조 제1항, 제5조 제1항 제2호 및 제3호, 제3항에 의하면 동 규칙으로 면허기준을 정하지 않으면 면허기준의 구체화가 이루어지지 않는 구조이다. 따라서 동 규칙은 단순한 제재적 처분기준의 행정규칙이나 여타 재량준칙과는 달리 동법 제5조를 구체화 시킨 즉 구체적인 면허기준을 설정한 법규명령이라고 할 것이다. 따라서 동 시행규칙 제19조는 법규명령으로 재판규범으로 작용하며, 법원은 동 규칙에 위반하여 면허를 발급하거나 발급하지 아니하면 이를 위법으로 판단하여야 한다. 판례의 태도도 동일하다(위 판례).
4. 소결
간단한 정리와 이에 대한 자신의 견해를 피력.
Ⅳ. X광역시의 개인택시면허규칙의 법적 성질
1. 문제점
X광역시의 규칙은 형식적으로는 행정규칙의 형식을 띄고 있다. 만약 동 규칙이 조례의 형식이라면 법규명령으로 보아야 하지만, 이러한 설시가 없는 만큼 행정규칙으로 보는 것이 일반적이다. 만약에, 조례를 ‘조례+조례에 근거한 장의 규칙’으로 본다면 동 시장이 제정한 규칙도 법규명령으로 볼 수도 있겠지만 이런 경우에는 이와 같은 설명이 있어야 한다.
문제는 형식의 여하를 떠나 그 성격이 법규명령적 성격이냐, 행정규칙적 성격이냐 하는 것이다.
2. 학설과 판례의 경향
(1) 학설
형식설, 규칙의 실질적인 내용에 의한 개별구별설, 수권여부기준설, 규범구체화행정규칙설, 법령보충적 행정규칙설 등이 있고, 이에 따라 법규성 인정여부를 판단할 수 있다. X시의 규칙은 형식으로는 행정규칙이므로, 동 규칙의 내용의 분석을 통한 법규성인정여부를 검토해 보는 것이 옳다. 수권여부기준설이나 규범구체화행정규칙설 그리고 법령보충적 행정규칙설에 따르더라도 시장의 규칙은 여객자동차운수사업법 시행규칙 제19조에 근거한 것이므로 수권규정이 있으며, 동 규칙을 구체화한 것이므로 법규성이 인정될 수 있다.
(2) 판례
본 사안의 내용과 유사한 판례로는 다음과 같은 판례가 있다.
대법원 2002. 9. 27. 선고 2000두7933 판결 【판매사업불허가처분취소】
[1] 법령의 규정이 지방자치단체장(허가관청)에게 그 법령내용의 구체적인 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 정하지 아니하고 있는 경우, 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 규정한 지방자치단체장의 고시의 법적 성질(=법규명령) 및 허가관청인 지방자치단체장이 그 범위 내에서 허가기준을 정한 경우, 그 허가기준의 효력 유무(유효)
[2] 구 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제2항, 같은법시행령 제2조 제4항에 따라 허가관청인 지방자치단체장이 제정한 액화석유가스 판매사업 허가기준에 관한 고시가 위 법령의 위임취지에 반하지 않아 유효하다고 한 사례
3. 사안의 검토
(1)1안
학설의 통설(당해 규칙의 실질을 파악하여 법규성을 인정하는 실질설) 및 위 판례를 참고로 하여 본다면(장이 고시의 형식으로 법령의 내용을 구체화한 경우, 이를 법규명령으로 본 점), 본 사안은 법령의 내용을 구체화한 장의 규칙으로 규범을 구체화한 것이다. 이는 실질적으로 법규성을 가진 법규명령으로 보는 것이 옳다.
즉 법률에 의하여 장관에게 면허기준이 위임되어졌고, 장관이 제정한 시행규칙 제19조 제1항의 단서에는, “다만, 관할관청은 필요하다고 인정할 때에는 다음 각 호의 요건을 2분의 1의 범위내에서 완화하여 적용할 수 있다”고 하여 사실상 세부적인 기준을 다시 관할관청에게 위임하고 있다. 이 위임을 받아 제정되어진 것이 X시의 규칙이고 이 규칙에 의해 면허처분이 개별적으로 행해질 것이므로, X시의 규칙은 법규적 성격을 가지는 법규명령이라고 보아야 한다. 그리고 X시의 규칙에는 지역의 실정에 맞는 우선순위결정, 운전경력증명발급, 경력산정 기준 등 심사의 실질적인 기준들이 세부적으로 정해져 있는 점을 보더라도, 장관의 부령인 시행규칙에 의해서 면허가 행해 진다기 보다는 X시의 동 규칙에 의해서 면허가 행해진다고 보는 것이 옳고, 일반적으로 주민들 또한 X시의 세분화된 기준을 면허기준으로 생각하리라고 판단되고, 이러한 X시의 규칙은 주민의 권리와 밀접한 연관을 가지고 있으므로, 법률에 의한 행정의 원리의 측면에서도 법규적인 성격을 가진다고 보는 것이 옳다. 따라서 동 규칙은 법규명령적 성격을 가진 행정규칙이다.
(2)2안
여객자동차운수사업법 제5조에 의해 세부적인 면허기준은 국토해양부 장관에게 위임되어 졌고 이에 따라 동법 시행규칙 제19조에서 상세한 면허기준을 정하고 있다. X시의 면허기준은 이러한 동법 시행규칙 제19조와는 별도로 X시의 실정에 맞는 세부결정을 정하는 기준을 내부규칙으로 정한 것에 불과하다고 할 수 있으므로 결론적으로 X시의 규칙은 법규적 성격을 가지는 것이 아니라, 단순한 행정규칙에 불과하다고 할 수 있다. 따라서 X시장은 면허의 발급에 있어 동 규칙을 참고만 하면 된다.
또한 X시의 동 규칙은 ‘업무처리규칙’으로 조례의 근거 없이도 장이 사무를 처리하기 위한 준칙으로 제정한 것이므로 재량에 일정한 행정관행이 성립되어 있지 않는 한 이를 법규적인 행정규칙이라고 볼 수 없다.
[X시의 규칙에 대한 내용이 문제에 적시되어 있지 않아 그 내용을 알 수 없다. 따라서 1안, 2안 모두 답안으로서 서술이 가능하나, 출제자의 의도는 1안에 있다. 다만, 2안으로 답안을 작성한 자도 그 서술방법이 충실히 적시되어 있으면 그에 합당한 점수를 받을 수 있음은 물론이다.]
Ⅴ. 부관의 문제
1. 법령에 근거 없는 부담인 부관의 가능성 - 가능
2. 부관의 독립쟁송가능성 및 독립취소가능성
1) 독립쟁송가능성 - 부담인 경우 가능(판례)
2) 독립취소가능성 - 부담인 경우 가능(판례)
3) 가분성설
3. 사안의 검토
동 부관은 강학상의 부담으로 법령에 특별한 근거규정이 없음에도 불구하고 원 행정행위에 부가할 수는 있으나, 그 위법여부는 따로 법률적 검토를 하여야 한다. 판례는 부담의 위법성 여부에 대한 쟁송방법으로는 부담만을 독립하여 쟁송하는 진정일부취소소송이 가능하며, 또한 부담만을 독립하여 취소할 수 있다고 한다.
가분성설은 원행정행위와 부관과의 분리성 여부를 검토하여, 부관이 없었다면 원행정행위가 없었을 것이라고 판단되는 경우(분리불가)에는 부담만의 독립쟁송이나 독립취소는 인정되지 않고 부담부행정행위 전부를 대상으로 취소소송을 제기하면서 부담의 위법을 주장하여야 하며, 법원은 부담만의 취소를 할 수 없고 부담부행정행위 전부를 취소 하여야 한다고 한다.
판례의 입장에 따라 판단하면, 동 부관은 부담에 해당하므로, 동 부관만을 독립하여 쟁송의 대상으로 삼을 수 있으며, 법원은 동 부관만의 취소도 가능하다.
[부담의 위법성여부에 대한 실체적 판단보다는 실체적 판단에 이르는 절차적 쟁송방법과 취소방법에 관한 절차적 문제를 묻는 문제이다. 수업내용을 정리할 것을 요구하고 있다.]
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