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[모의고사를 친 법전원생들에게]
연일 강추위가 계속되고 있습니다.
너무 편안하면 사람을 상하게 합니다.
그리고 성실한 생활만큼 좋은 무기는 없습니다.
묵묵히 열심히 생활하는 동안에
여러분의 봄은 곁에 다가와 있을 것입니다.
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19일 있은 제2회 모의고사에 대한 몇 가지 저의 감상을 적어봅니다.
어디까지나 저의 사견인만큼 참고할 것은 하고, 버릴 것은 버리기 바랍니다.
(주의)
1. 공식적인 채점기준이 나오지 않은 상태의 것입니다. 따라서 공식적인 [채점기준]과 다를 수 있습니다.
2. 시험친 후 궁굼해 하는 학생들을 위한 어디까지나 참고용임을 전제로 작성한 것이니 허가없는 인용은 삼가해 주기 바랍니다.
(정부에 대한 건의사항)
1. 선택형(객관식)문제에 대하여
(1) 판례를 응요한 문제가 너무 많습니다. 행정법관련 문제 22문제 중에서 19개가 판례를 직접적으로 묻거나 응용한 것입니다. 이론의 기초없는 판례와 실무는 있을 수 없는 만큼, 이론문제와 판례문제가 조화를 이루었으면 합니다. 칸트도 '가장 이론적인 것이 가장 실용적이다'라고 했습니다.
(2) 외국학설을 묻는 문제는 지양되었으면 합니다.
공법1책형 문28.의 경우, 독일의 통설에 대한 얘기가 나옵니다. 과연 이러한 외국 학설의 경향까지 파악해야 할 필요 및 이유가 있을지에 대해 의문이 듭니다. 더욱이 이번 지문은 제도도입을 논의함에 필요한 전제로서 요구되는 외국의 학설인 만큼, 이런 류의 문제는 향후 검토가 요망된다고 봅니다.
2. 사례형과 기록형문제에 대해서
난이도는 적절하다고 생각되나 이번과 같이 지방법원의 판결을 그대로 응용해 버리면 이를 다루었던 학생과 그렇지 않은 학생간에 큰 점수 차이가 나 버리고 이는 '학생들의 진정한 실력'을 평가하기에 아주 적합한 방법은 아니라고 생각합니다. 좀 더 궁리가 필요해 보입니다.
기록형도 질문에 비해 생략가능한 자료가 너무 많은 것 같다는 느낌입니다.
(학생들에 대한 당부)
이번 모의고사를 통하여 다음과 같은 점을 알 수 있습니다. 모의고사는 본 시험의 가이드이므로 이번 모의고사를 철저히 과목별로 분석한 뒤 시험에 대비해야 합니다.
1. 판례에 대한 철저한 학습. 선택형, 사례형 모두 적용되는 것입니다.
2. 객관식 문제도 만만하지 않습니다. 기본적인 이론과 판례에 대한 학습은 필수적입니다.
3. 많은 사례를 접해보기 바랍니다.
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이하는 사례형 문제에 대한 간단한 해설입니다.
[사례형문제]
[제1문]
- 이 문제는 [서울행정법원 2007.12.28. 자2007구합1945위헌제청결정]사건을 문제화 한 것입니다.
[문1의 (1)]
주된 논점은,
- 납골시설 설치신고의 법적 성격
(수리를 요하는 신고인가, 수리를 요하지 아니하는 수리인가?)
- 취소판결의 기속력의 내용과 범위
- 특히, 확정판결의 내용과 달리 다시 거부처분을 할 수 있는 경우에 대한 정리가 요구됩니다(특강때 강조한 것이네요!!!)
2.이는 헌법문제입니다만, 위 판례에 의하면,
(1) 종교의 자유
(2) 헌법상 문화국가의 원리
가 쟁점이 될 것 같습니다. 그 외, 포괄적위임입법의 금지도 문제가 되리라 생각합니다. 기타 헌법적인 차원에서 문제가 되는 것이 있을 수 있습니다.
2. 위헌대상법률 : 학교보건법 제6조1항 3호가 될 겁니다.
[제2문]
관련판례 : 인천지법 2006.11.2. 선고 2006가합3895판결
[제2문의1]
1. 논점
행정소송법상의 구제수단
(1) 취소소송 - 소의 제기기간의 경과(1년경과)로 처분취소소송은 불가.
불가쟁력 발생
(2) 당사자소송 - 이론적으로는 부당이득반환을 구하는 당사자소송도 가능하다고 생각됩니다(사견)
2. 승소가능성
(1) 행정절차법, 행정심사법의 규정을 위반
- ‘오고지, 미고지’의 경우 : 처분취소의 사유가 됨, 즉 위법한 행정행위
(2) 헌법재판소의 위헌결정에 의하여
- 처분당시에는 위헌인 법률이 아니었으므로, 이 또한 취소할 수 있는 사유는 될지언정, 무효사유는 아니라고 하는 것이 통설, 판례의 입장
3. 결론
따라서 다른 제소요건에 문제가 없다면, 병, 정은 절차법상의 위법을 주장하여 기 부과한 부담금의 반환을 청구할 수 있다고 봅니다. 하지만, 본건의 경우는, 소의 제기기간이 이미 경과하여(처분의 확정력이 발생) 부담금 반환을 구할 수 없다는 것이 위 판례의 결론입니다.
[제2문의 2]
1. 문제의 논점
불법행위를 원인으로 한 소송의 승소가능성
2. 소송의 형태
특별히 '행정소송'에 한한다는 언급이 없으므로, 우선
생각할 수 있는 것은,
(1) 국가배상법에 의한 소송이 가능한가의 문제
(2) 민법 제750조에 의한 청구가 가능한가의 문제
3.위 각각의 경우에 따른 배상성립요건에 관한 검토가 필요
4.본건의 경우 - 국배의 경우, 고의 과실의 입증과 위법성의 입증이 다소 어려워 보입니다.
5. 사견으로는, 배상을 청구한다면, 본건의 경우 민법 제750조에 의한 청구가 오히려 승소율이 높다고 사려됩니다(어디까지나 사견입니다!)
[제2문의3]
1. 논점
위헌인 법률에 근거한 처분의 효력
2. 주장내용
위헌결정은 2005.3.31이고, 체납처분이 2005.4.1이다. 이는 본건 체납처분이 무효인 법령에 근거한 처분으로 무효라는 주장을 할 수 있고, ‘무효확인소송’이나, 취소소송(무효를 구하는 의미의)을 할 수도 있다고 봅니다.
이상입니다.
공식적인 채점기준이 나오면 다시 게재하겠습니다.
여러분!
방학 건강하고 보람되게 잘 보내시기 바랍니다.
2011.1.21.
사랑하는 모든 이를 그리워하며...
큐슈대학에서 최우용.
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