행정법 2008-2학기 중간고사 해설

Ⅰ. 문제의 소재

Ⅱ. 설문(1)에 대하여

1. 甲이 구하는 소송의 종류(2점)
2. 취소소송의 경우(적법)
(1) 대상적격 인정여부 - 처분 등
(2) 원고적격 인정여부
가. 행정소송법 제12조의 ‘법률상 이익을 가지는 자’의 의미
나. 제3자의 원고적격 인정여부
3. 무효확인소송의 경우(적법)
가. 대상적격과 원고적격은 취소소송의 예와 같다.
나. 무효확인의 이익구비요건(보충성)은 판례의 변경으로 불필요
다. 무효확인소송도 가능하다.
4. 본안판단의 내용
(1) 위법성 판단 : 처분의 주체, 내용, 절차, 형식의 제 요건을 갖추었는지를 기준으로 판단. 법률유보와 법률우위에 주의.
(2) 위법성 정도의 판단 : 중대 명백설에 의거.
(3) 법원의 판결 : 구체적 사정에 따라 취소 또는 무효확인판결을 하면 된다.

Ⅲ. 설문(2)에 대하여
1. 집행정지신청(행소법 제23조)의 可否
2. 집행정지의 요건
(1) 처분등의 존재 (2) 본안소송이 계속중이어야 한다.
(3) 회복하기 어려운 손해의 발생
(4) 긴급한 필요가 있어야 한다.
(5) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 한다.
(6) 본안청구가 이유없음이 명백하지 아니할 것
3. 집행정지결정에 대한 자신의 의견피력 - 경영악화 및 사실관계의 구체적인 적시가 없고, ‘부도위험의 경험’ 등만 제시되어 있어, 이러한 (개인적인)사실관계 만으로 집행정지가 인용되기는 어려울 것으로 생각된다.
4. 일반 가처분의 인정여부 - 판례는 인정하지 않음. 또한 사안은 수익적처분에 대한 거부처분이나 부작위가 아닌 관계로 인정되기 어려울 것이다.

Ⅳ. 설문(3)에 대하여
1. 사정판결의 가능성 여부
2. 사정판결의 요건-행소법 제28조.
(1) 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하여야 함
(2) 판결의 주문에서 처분등의 위법성은 적시하여야 함
(3) 이 때 원고에 대한 손해보전 조치를 강구하여야 함(동조 제2항)
3. 사안에서-‘많은 사람이 이용하고 있다는 점’이 ‘현저히 공공복리에 적합한가’와의 인과관계. 사회통념상 다수 대중의 이용만으로는 사정판결은 어렵다 할 것이다.

Ⅴ. 설문(4)에 대하여
1. 협의의 소의 이익의 문제
2. 기간의 경과, 처분의 집행 등의 경우에도 회복되는 법률상 이익이 있는 자가 소를 제기할 수 있다(제12조 후문).
3. 사안의 경우, 권익침해가 해소된 경우에 해당하므로, 소의 이익(권리구제의 필요성)이 없어, 각하되는 것이 옳다(同旨 판례 ; 1993. 11. 9, 대판 93누6867 치과의사국가시험불합격처분취소).

객관식문제

4. 3. 5. 2. 3. 5. 3. 2. 3. 3.
1. 4. 4. 2. 2.