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지방자치법 수강생 여러분 안녕하십니까?
어제부터 시작한 기말고사 시험채점을 조금 전 끝냈습니다.
채점을 하면서 느꼈던 점 그리고 여러분이 꼭 고쳐야 할 점 등과 시험문제에서 제가 묻고자 했던 점, 그리고 답안의 중요내용으로 들어가야할 부분 등에 대해서 간단히 말씀드리겠습니다.
1. 전체적인 감상
1) 전체적으로 학습량이 부족함을 채점을 하면서 느꼈습니다. 정성을 다해 공부한 답안은 채점을 하면 금방 알 수 있습니다. 전체적으로 학습량을 모두 늘려야 합니다.
2) 답안구성과 글씨체에 대해서
몇 분의 글은 도저히 해독(?)이 안 되는 답안이 있습니다. 또 한문을 정확히 쓸 수 없고 깨끗이 쓸수 없다면 차라리 한글로 정확히 기재해 주시기 바랍니다. 연습하면 됩니다. 부지런히 많이 읽고 쓰고 해야 됩니다.
그 외, 1번답안이 끝나고 2번으로 넘어갈 때, 큰 단락이 끝날 때 등 전체적으로 답안을 여유롭게 작성하고 읽는 이가 편안히 읽을 수 있도록 해야 합니다.
답안을 읽는이가 피곤함을 느끼면 벌써 시작에서 불리합니다. 그리고 답안은 뒷면도 사용할 수 있습니다. 앞면에 작은 글씨고 붙여서 작성하지 마시고, 또박또박 바른 글씨로 앞뒤면을 모두 활용하는 연습을 많이 하셔야 합니다.
2. 채점기준 및 모범답안의 내용에 대하여
문1. 기관위임사무의 정의와 문제점을 정확히 기재해야 합니다.
특히 기관위임사무의 정의를 '지방자치단체에 위임 운운...'하는 답안은 모두 감점처리했습니다. 기관위임사무는 '법령에 의해 지방자치단체의 장이나 기관에 위임'하는 사무입니다.
이 정의만 정확히 서술하고 문제점과 비용문제 등을 적으면 8-10점을 주었습니다.
문2. 케이스문제
(문1) 이 문제는 문제의 서두에 "당해 조례의 위법성에 대해서 논하시오"라고 하고 있습니다. 그리고 법률유보와 구지지법 15조(현22조)와의 관계에 대해서 자신의 견해를 밝히시오 라고 하고 있습니다.
1)문제의 논점은,
- 당해 조례의 위법성의 문제
- 법률유보와의 관련하에서의 위법성 문제
- 다른 관점에서의 위법성의 문제 입니다.
2)학교보건법과 당해조례와의 충돌문제
- 동일내용과 동일대상
- 법규정의 내용(명확히, '~초과해서는 안 된다'라고 명시하고 있음.
- 따라서 본 조례의 경우는 법규가 명확히 한계를 밝히고 있으므로 법률유보의 원칙에 따른다면 위 조례는 위법인 조례가 됨
3) 지자법22조와의 관련성
- '법령의 범위내'라는 규정을 판례와 같이 '법령에 위반하지 아니하는 범위내'라고 해석하더라도
- 250m규정은 법규를 위반한 것이 됨.
* 특히 이점에서 여러분들이 많은 혼돈을 한 것 같습니다. 만약 "법규정이 200m로 한다'로 되어 있었다면, 또 문제가 다릅니다만, 학교보건법은 명시적으로 이에 대해 "초과금지"를 명하고 있음을 주의하셔야 됩니다. 그래서 제가 문제에서도 "법규정을 잘 읽고"라는 사족을 달은 것입니다.
광주동구의회 사건같은 경우는 이 처럼 법규의 규정이 불명확하여 문제가 된 것입니다.
4)신고유권설의 입장에서
위 법규정을 무시하고 인권보장 교육권 보장을 위해 제정이 가능하다 할 것입니다.
5)소결
*채점기준 : 그러나 조례의 제정가능성에 대해 근거를 적시하면서(National Minimum 등) 충실히 서술한 답안은 좋은 점수를 주었습니다.
*현재의 통설과 판례에 따를 경우, 일단은 법령의 규정을 중시하고 해석해야 하는 한계가 조례에는 있습니다. 이 점 향후에도 유의하시기 바랍니다.
(문2) 조례의 제정범위에 관한 학설에 따른 결과,
1)문제의 소재
자치권과 자치입법권에 관한 학설의 내용
2)문제의 해결
이 문제는 크게 두 가지 접근법이 있습니다.
하나는, 지방자치권의 범위에 관한 학설, 즉 고유권설, 전래설(승인설, 제도적 보장설), 신고유권설 등을 간단히 설명하고, 고유권설과 신고유권설에 의할 때 위의 조례는 제정이 가능함을 적시하면 됩니다.
두 번째는, 조례와 법령과의 관계에 관한 세부적인 학설, 즉 자치입법권에 입각하여 법률선점론과 그에 관한 내용 등을 설명하고,
법률선점론에 의하면 제정이 불가능하지만, 초과조례의 가능성도 있음을 적시하고,
3) 초과조례의 제정가능성
- 초과조례가 가능하기 위해서는, National Minimum으로 위 조례를 해석하는 방법을 지적하면 됩니다.
- 그러나 M.M. 이론도 법규정이 어떻게 되어 있느냐와의 연관선상에 있으므로, 본건의 경우는 위 문1)에서와 같이 적용은 되지 않는다고 보는 것이 맞습니다.
4) 신고유권설의 입장에 서서
그러나 조례의 입법권한의 확충을 제가 강조한 탓인지, 법률과의 법리적인 부분은 많이 누락되어 있었습니다. 이 부분에서 신고유권설을 주장하여 가능하다는 점을 주장하신 분에 대해서는 적절한 점수를 주었습니다.
(문3) 자치경찰제법안의 문제점
이 부분은 모두들 잘 정리를 하셨더군요.
문제점을 3가지 이상만 들면 8점이상 주었습니다.
아마도 케이스 문제에서 점수차이가 나지 않을 까 쉽습니다. 문제를 다시 잘 읽오 보시고, 자신이 생각했던 점과의 차이점을 분석하시고, 다른 시험이나 공적으로 위 문제를 응용시 논리상의 문제가 없도록 잘 기억해 두시기 바랍니다.
우리 사회에서 자주 문제가 되는 사안입니다.
여러분 수고하셨습니다.
2007년 6월 21일
최우용.
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