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행정행위의 부관과 관련된 자료입니다. 참고바랍니다.
부관의 독립쟁송가능성에 관한 내용입니다.
1)건축허가신청
건축허가신청을 했습니다..행정기관에서 건축을 허가하면서 그 땅을 기부체납할 것을 하명하였습니다..대단위 쇼핑센타를 건축하는 것은 허가하겠는데...그 부지를 우리市에 기부하고, 앞으로 30년간 임차료 없이 그 땅을 사용할 수 있도록 한다는 것이지요. 통상 이런식의 허가가 많이 있습니다...토지는 행정기관에 무상으로 기부하지만, 상당한 기간을 무상으로 사용할 수 있고, 그 위에 건축을 하여 수입을 올릴 수 있는 형태입니다. 물론 30년이 지나면 市는 완전한 소유권을 취득할 수 있게 되지만, 건축허가 신청인은 그 30년간 부동산의 소유권을 완전 상실하는데 상응하는 수입을 올리게 되는 것이죠.
2)도로점용허가신청
도로점용허가를 신청했습니다..행정기관은 점용할 수 있는 기간을 1개월로 하여 점용의 허가를 내 주었습니다..원래 도로는 공중의 사용에 공하는 것이지만 신청인 특별히 자기만 사용할 수 있게 해달라는 신청을 하는 것입니다..그 위에서 어떤 사업을 할 목적이 있는 것이 대부분이겠습니다.. 물론 무상은 거의 없고 점용료는 지불해야 합니다.
2. 위의 각 허가에 이의가 있는 경우의 항고소송
1)부관의 독립쟁송가능성 문제
위의 건축허가와 도로점용허가는 모두 행정처분으로서 그 처분의 상대방은 이에 이의가 있으면 항고소송의 일종인 처분취소소송을 제기할 수 있습니다. 그런데 허가신청을 한 사람은 지금 건축허가나 도로점용허가를 문제삼으려는 것이 아니고, 그 땅을 기부체납하도록 한 부분이나 점용기간을 겨우 1개월로 제한한 부분만을 다투고 싶은 겁니다..
이렇게 처분의 일부분만을 따로 떼어내어 취소소송을 제기할 수 있는가의 문제가 행정행위의 부관의 독립쟁송가능성의 문제입니다. 첫번째 예는 부관의 종류 중 "부담"의 경우이고, 두번째 예는 부관 중 "기한"이 있는 경우입니다. 그런데, 일반적으로 부관 중 부담만은 독립하여 다툴 수 있다고 하지만(판례의 입장). 기타의 부관은 처분의 일부분에 지나지 않는 관계로 그 부관만을 따로 다툴 수 없다고 합니다.
2)부담이외의 부관에서의 부진정일부취소소송
결국 위에서 도로점용허가의 1개월부분은 이것만 따로 다툴 수 없고...이를 다투려면 도로점용허가 전체를 취소해 달라는 소송을 제기해야 한다는 것이지요.이렇게 원래의 의도는 1개월부분을 늘려보려는 것인데, 형식적으로는 전체 처분을 취소해 달라는 식의 소송을 부진정일부취소송이라고 부르는 것입니다. 첫번째의 기부체납만을 다투는 소송은 가능하다는 것인데, 이에 의하면 이것은 진정일부취소소송이 될 겁니다.
즉, 형식적으로는 기간을 포함한 도로점용허가처분 전체를 소의 대상으로 하지만...그 실질적인 내용은 처분 중 기간만을 다투는 의미라는 뜻에서 부진정일부취소라는 겁니다.
3.부진정일부취소소송의 인정여부
아직 학계에서 조차 통일된 견해가 없는 난해한 부분이고,도대체 부진정일부취소소송이란 형태가 우리 행정소송법상 인정될 수 있는가하는 문제점까지 가지고 있는 이론입니다. 대법원은 이런한 형태의 소송을 인정하지 않는 것 같습니다. 이러한 형태의 소송을 인정한다는 것은 형식적으로는 전부에 대해 취소소송을 제기했어도 그것이 부진정일부취소송이라면 그 기간만을 취소하거나 변경할 수 있다는 것이고, 인정하지 않는다는 것은 기간을 다투기 위해서는 전부의 취소소송을 제기하여 법원에 의해 그 전부가 취소되고, 행정기관에 의해 기간을 연장한 새로운 처분이 다시 나와야 한다는 것입니다.
[사견]
이 문제는 행정법의 다양한 문제 중 가장 뜨거운 문제로서 오늘날까지도 다양한 견해가 심하게 대립되는 부분이다.
그리고 위 소송의 유형을 행소법상 인정할 것인지의 여부는 정책적인 문제이며, 부관의 법리 그 자체의 문제는 아니다.
결론적으로, 부관부행정행위의 부관에 흠이 있을 경우 그 행정행위 전체를 쟁송의 대상으로 삼고, 다만 본안의 심리과정에서 본처분과의 분리가능성이 있는 경우에는 부관만의 독립취소를 인정하고 그렇지 않은 경우에는 본처분 전체를 취소하여야 한다고 하는 것이 옳다고 본다.
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